Rathaus-Arbeit nur mit Maske und nicht im Homeoffice

Das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg baut auf folgenden zehn Rechtsgrundsätzen auf bzw. entwickelte sie fort (siehe z.B. Nr. 5 und 7):

1. Die Arbeitgeberpflicht zu Schutzmaßnahmen gemäß § 618 BGB ist eine „Teilausprägung der allgemeinen Fürsorgepflicht“ des Arbeitgebers1 – und „die Fürsorgepflicht umfasst auch das, was der Arbeitgeber kraft Arbeitsschutz dem Arbeitnehmer angedeihen lassen muss“2.
2. Die seit dem Inkrafttreten des BGB im Jahre 1900 bestehende aus § 618 BGB folgenden zivilrechtlichen Pflichten werden durch die öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutznormen konkretisiert3 und haben so eine „Doppelwirkung“4.
3. Dass die Einhaltung des Arbeitsschutzrechts „damit zugleich arbeitsvertraglich geschuldet ist, wirkt sich auf das Weisungsrecht des Arbeitgebers (§ 106 GewO) aus; denn die im Interesse des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer festgelegten“ Gesetze „hat der Arbeitgeber einzuhalten“5.
4. Aus § 618 BGB folgt daher nicht nur ein Weisungsrecht, sondern es kann auch eine Weisungspflicht zur Umsetzung des Arbeitsschutzrechts bestehen6.
5. Auch Coronaschutzverordnungen und die SARS-Cov-2-Arbeitsschutzregel7 konkretisieren die Fürsorge- und Schutzpflichten des Arbeitgebers.
6. Der Anspruch des Arbeitnehmer auf Beschäftigung tritt zurück, wenn „überwiegende, schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen und der Arbeitnehmer demgegenüber kein besonderes, vorrangig berechtigtes Interesse an der tatsächlichen Beschäftigung geltend machen kann“8.
7. Ärztliche Atteste zur Befreiung von der Maskenpflicht müssen nach Auffassung einiger Gerichte „konkrete und nachvollziehbarer Angaben“ zu ihrer Überprüfung enthalten9. Das ArbG Siegburg verlangt das auch von Attesten der Betriebsärzte. Das OVG Berlin Brandenburg setzte indes die brandenburgische SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes „insoweit vorläufig außer Vollzug, als das zum Nachweis vorzulegende ärztliche Zeugnis die konkret zu benennende gesundheitliche Beeinträchtigung (Diagnose) sowie konkrete Angaben beinhalten muss, warum sich hieraus eine Befreiung von der Tragepflicht ergibt“10.
8. § 3 Abs. 2 CoronaSchVO NRW in der Fassung vom 30.11.2020 definiert „Alltagsmaske“ als „textile Mund-Nasen-Bedeckung (einschließlich Schals, Tüchern und so weiter) oder eine gleich wirksame Abdeckung von Mund und Nase aus anderen Stoffen (OP-Maske und so weiter).“ Das Verwaltungsgericht Neustadt hält Gesichtsvisiere allerdings für unzulässig11.
9. Es besteht kein gesetzlicher Anspruch auf Homeoffice, denn „zum wesentlichen Inhalt der freien unternehmerischen Entscheidung gehört die Gestaltungsfreiheit bezüglich der betrieblichen Organisation. Sie umfasst auch die Festlegung, an welchem Standort welche arbeitstechnischen Ziele verfolgt werden. Dem widerspräche eine Verpflichtung, ein Home-Office einzurichten“12.
10. Ohne gesetzliche Regelung kann ein Anspruch auf Homeoffice nur aus dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz folgen13.
11. Der Arbeitgeber ist – anders herum – nicht allein aufgrund seines arbeitsvertraglichen Weisungsrechts berechtigt, dem Arbeitnehmer Homeoffice zuzuweisen14. Das VG Berlin hielt im Beamtenverhältnis und in Pandemiezeiten die Anordnung von drei Wochen Homeoffice indes für rechtmäßig15.

Sachverhalt

Ein Verwaltungsmitarbeiter im Rathaus arbeitet zu etwa 70–80 % im Büro und sonst im Außendienst. Seine Arbeitgeberin ordnete im Mai 2020 in den Räumlichkeiten des Rathauses das Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung für Besucher und Beschäftigte an. Der Arbeitnehmer legte ein ärztliches Attest vor, in dem es heißt: „Herr … ist heute von mir untersucht worden. Aufgrund einer Erkrankung, ist er vom Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes befreit.“

Im Oktober 2020 ließ sich der Mitarbeiter auf Bitte des Arbeitgebers arbeitsmedizinisch vom Werksarztzentrum untersuchen und legte ein Attest des Werksarztes vor, in dem es heißt: „Das vorgelegte Attest ist aus arbeitsmedizinischer Sicht nach den Darstellungen des Mitarbeiters nachvollziehbar.“ Am 11.11.2020 legte der Arbeitnehmer ein weiteres Attest vor, in dem es heißt: „Aufgrund einer Erkrankung ist er vom Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes oder alternativen Gesichtsvisieren jeglicher Art befreit.“

Die Arbeitgeberin wies den Arbeitnehmer ausdrücklich an, „die Räumlichkeiten des Rathauses ab sofort ausschließlich mit einem Gesichtsvisier zu betreten“ und lehnte seine Beschäftigung ohne einen Mund-Nasen-Schutz oder ein Gesichtsvisier ab. Der Mitarbeiter verlangt vom Arbeitsgericht eine einstweilige Verfügung mit der Feststellung,

• „dass er nicht verpflichtet sei, ein Gesichtsvisier oder eine Mund-Nasen-Bedeckung beim Betreten des Rathauses und bei Gängen über die Flure und in Gemeinschaftsräumen zu tragen“ und
• hilfsweise, „die Beschäftigung im Homeoffice.“

Entscheidung

Das Arbeitsgericht Siegburg wies die Anträge am 16. Dezember 2020 zurück16. Der Arbeitnehmer hat keinen „Verfügungsanspruch“. In Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes erfolgt nur eine „summarische Prüfung“ – und im konkreten Fall „überwiegt der Gesundheits- und Infektionsschutz aller Mitarbeiter und Besucher des Rathauses das Interesse des Arbeitnehmers an einer Beschäftigung ohne Gesichtsvisier oder Mund-Nase-Abdeckung.“

Zwar Beschäftigungsanspruch …

Einstweilige Verfügungen sind zulässig, „wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte“ (§ 935 ZPO).

Ein solches Recht könnte der Beschäftigungsanspruch sein, den jeder Arbeitnehmer im Arbeitsverhältnis hat – aus ihm folgt „bei Arbeitsfähigkeit ein Anspruch auf eine tatsächliche Beschäftigung nach dem Arbeitsvertrag. Rechtsgrundlage des Beschäftigungsanspruchs ist der Arbeitsvertrag, der den Arbeitnehmer gemäß § 613 BGB zur persönlichen Dienstleistung für den Arbeitgeber verpflichtet. Der Anspruch beruht unmittelbar auf der sich für den Arbeitgeber aus
§ 242 BGB unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Werteentscheidung der Art. 1 und 2 GG über den Persönlichkeitsschutz ergebenden arbeitsvertraglichen Pflicht zur Förderung der Beschäftigungsinteressen des Arbeitsnehmers.“

Aber dieser Beschäftigungsanspruch „muss bei Vorliegen entsprechender Besonderheiten im Einzelfall zurücktreten“, wenn ihm „im konkreten Fall überwiegende, schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen und der Arbeitnehmer demgegenüber kein besonderes, vorrangig berechtigtes Interesse an der tatsächlichen Beschäftigung geltend machen kann“17.

… aber Weisungsrecht und Fürsorgepflicht

Nach Ansicht des Arbeitsgerichts Siegburg „steht dem Beschäftigungsanspruch hier das ordnungsgemäß ausgeübte Direktionsrecht des Arbeitgebers gemäß
§ 106 GewO entgegen sowie der Gesundheits- und Infektionsschutz und die daraus resultierende Pflicht des Arbeitgebers, aufgrund der derzeitigen Pandemielage, seine Arbeitnehmer zum Tragen einer Maske anzuhalten.

Die maßgebliche Rechtspflicht für den Arbeitgeber zur Einführung einer solchen Maskenpflicht im Betrieb ergibt sich aus seiner Fürsorgepflicht gemäß § 618 BGB. Bei § 618 BGB handelt es sich um eine Teilausprägung der allgemeinen arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht, die ihrerseits wiederum Ausprägung der allgemeinen Pflicht jedes Vertragspartners zur Rücksichtnahme aus § 241 Abs. 2 BGB ist. Im Rahmen dieser Fürsorgepflicht ist der Arbeitgeber zu Schutzmaßnahmen gegenüber seinen Arbeitnehmern verpflichtet. Die öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzvorschriften konkretisieren diese Schutzmaßnahmen (§ 3 Abs. 1 ArbSchG). Der Arbeitgeber ist demnach verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes zu treffen, um die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten bei der Arbeit zu gewährleisten.“

… und Weisungspflicht

Das Weisungsrecht des Arbeitgebers erstreckt sich nach § 106 Satz 2 GewO auch auf die Ordnung des Verhaltens des Arbeitnehmers im Betrieb – und „daher auch auf die nach öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutzvorschriften notwendigen Schutzmaßnahmen. Der Arbeitgeber kann und muss die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung im Betrieb daher mittels seines Direktionsrechts umsetzen.“ Bei eine „Behörde mit öffentlichem Publikumsverkehr, aber auch im Hinblick auf die in ihrem Haus beschäftigten Mitarbeiter, besteht ein erhebliches Interesse daran, dass niemand sich in den Räumlichkeiten des Rathauses ohne eine Mund-Nase-Bedeckung bzw. eines Gesichtsvisiers bewegt.“ Der Arbeitgeber hat „zu Recht angewiesen, zumindest ein Gesichtsvisier außerhalb seines eigenen Büros zu tragen.“

Schutzpflichten in der Pandemielage

Das Arbeitsgericht Siegburg konkretisiert, „in der gegenwärtigen Pandemielage hat der Arbeitgeber sicherzustellen, dass die Arbeitnehmer – und bei einer Behörde auch die Bürgerinnen und Bürger – an ihren Arbeitsplätzen einem nur geringen bis gar keinem Infektionsrisiko ausgesetzt werden. Die Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO) vom 30.11.2020 ordnet in § 3 Abs. 2 Nr. 1 eine Maskenpflicht in geschlossenen Räumen, also auch in Büroräumen an. Bereits im Sommer waren zur Begrenzung des Infektionsrisikos die praktischen Handlungsempfehlungen des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales heranzuziehen, die konkrete technische, organisatorische und personenbezogene Schutzmaßnahmen aufzeigen. Letztere sehen u. a. vor, dass bei unvermeidbarem Kontakt zu anderen Personen – wie etwa in Fluren, auf der Toilette, in Pausen- oder Druckerraum – Mund-Nase-Bedeckung getragen werden müssen (vgl. SARS-Cov-2-Arbeitsschutzregel, Fassung 20.08.2020, Ziff. 4.1 Abs. 3).“

Keine Glaubhaftmachung eines Befreiungsgrundes

Der Arbeitnehmer „hat nicht glaubhaft gemacht, dass medizinische Gründe vorliegen, die eine Befreiung von der sog. Maskenpflicht rechtfertigen. Dem vorgelegten ärztlichen Attest vom 11.11.2020 kommt ein überaus geringer Beweiswert zu, da ohne jegliche weiteren Ausführungen, eine Befreiung von der Tragepflicht ‚Gesichtsvisiere jeglicher Art‘ attestiert wird. Dabei ist die rechtliche Situation nicht vergleichbar mit der Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung gegenüber dem Arbeitgeber, der ein hoher Beweiswert zukommt. Vorliegend ist Ziel, mithilfe der ärztlichen Bescheinigungen einen rechtlichen Vorteil zu erwirken, nämlich die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung zum Betreten des Rathauses ohne jegliche Gesichtsbedeckung. In derartigen Konstellationen muss der Arbeitgeber bzw. das Gericht, wie auch in anderen Rechtsgebieten, aufgrund konkreter und nachvollziehbarer Angaben in den ärztlichen Bescheinigungen in die Lage versetzt werden, das Vorliegen der jeweiligen Tatbestandsvoraussetzungen selbständig zu prüfen18.

Es bestehen ohne weitere substantiierte Angaben erhebliche Zweifel daran, dass es dem Arbeitnehmer für die, wie er selbst vorträgt, wenigen Minuten, die er sich im Flur, im Pausen-, Druckerraum oder auf der Toilette aufhält, nicht möglich sein soll, ein Gesichtsvisier zu tragen. Aber selbst wenn dies der Fall sein sollte, überlagert der berechtigte Infektionsschutz der übrigen Mitarbeiter und Besucher der Behörde hier bei einer summarischen Prüfung das Beschäftigungsinteresse des Arbeitnehmers.“

Kein Recht auf Homeoffice

Einstweilige Verfügungen sind auch zulässig „zum Zwecke der Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis, sofern diese Regelung, insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint“ (§ 940 ZPO).

Aber auch der Hilfsantrag ist unbegründet, denn ein „Anspruch auf Einrichtung eines Homeoffice-Arbeitsplatzes besteht nicht. Eine Anspruchsgrundlage auf eine Beschäftigung im Homeoffice ergibt sich weder aus dem Arbeitsvertrag noch aus gesetzlichen oder tariflichen Vorschriften. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, dem Arbeitnehmer Tätigkeiten im Homeoffice zu ermöglichen“19.

Ein Anspruch auf Homeoffice ergibt sich im konkreten Fall auch nicht aus dem „allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Voraussetzung für die Anwendung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes ist, dass der Arbeitgeber durch ein eigenes gestaltendes Verhalten ein eigenes Regelwerk oder eine eigene Ordnung geschaffen hat20. Danach knüpft die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Gleichbehandlung seiner Arbeitnehmer nicht unmittelbar an die Leistung selbst an, sondern vielmehr an das von ihm zugrunde gelegte, selbstbestimmte generalisierende Prinzip. Es handelt sich dabei um eine privatautonome Verteilungsentscheidung, die ihren Ausdruck in einer vom Arbeitgeber freiwillig gesetzten Anspruchsgrundlage für die jeweilige Leistung findet. Der Leistung selbst geht jeweils die ‚Schaffung eines eigenen Regelwerks durch eigenes gestaltendes Verhalten‘21 voraus, in der das generalisierende Prinzip festgelegt wird.“

Aber der Arbeitnehmer „hat nicht dargetan, dass tatsächlich eine Ungleichbehandlung stattfindet, die zu einem Beschäftigungsanspruch im Homeoffice führen würde. Ein Regelwerk, nach welchem grundsätzlich jedem Arbeitnehmer des Arbeitgebers die Möglichkeit im Homeoffice zu arbeiten, eingeräumt wird, ist weder ersichtlich noch vorgetragen. Nach dem unbestrittenen Vortrag des Arbeitgebers wird ausschließlich Mitarbeitern, die aufgrund bestehender Vorerkrankungen zur Hochrisikogruppe gehören, die Möglichkeit einer Beschäftigung zeitweise im Homeoffice zugestanden. Der Arbeitnehmer hat nicht dargelegt, dass er zu dieser Vergleichsgruppe gehören könnte.“

1 BAG, Urteil vom 14.12.2006 (Az. 8 AZR 628/05) – Fallbesprechung in Wilrich, Sicherheitsverantwortung, 2016, Urteilsbesprechung 14 „Hepatitis-Infektion der Berufsschullehrerin“, S, 170 ff..

2 BAG, Urteil v. 10.03.1976 (Az. 5 AZR 34/75).

3 BAG, Urteil v. 12.08.2008 (Az. 9 AZR 1117/06) – Fallbesprechung von Wilrich, Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats bei den Grundpfeilern des Arbeitsschutzes, in: ZBVR online – Zeitschrift für Betriebsverfassungsrecht (2017) Heft 6, S. 34 ff.

4 BAG, Urteil v. 10.5.2016 (Az. 9 AZR 347/15).

5 BAG, Urteil v. 18.11.2008 (Az. 9 AZR 737/07); BAG, Urteil v. 13.10.2009 (Az. 9 AZR 139/08); BAG, Urt. v. 06.05.2014 (Az. 9 AZR 575/12) – jeweils zu Lenkzeiten im Güter- und Personenkraftverkehr.

6 Zur strafrechtlichen Dimension Wilrich, Arbeitsschutz-Strafrecht – Haftung für fahrlässige Arbeitsunfälle: Sicherheitsverantwortung, Sorgfaltspflichten und Schuld – mit 33 Gerichtsurteilen, 2020.

7 Zur Wirkung solcher Regelwerke siehe Wilrich, Die rechtliche Bedeutung technischer Normen als Sicherheitsmaßstab – mit 33 Gerichtsurteilen zu anerkannten Regeln und Stand der Technik, Produktsicherheitsrecht und Verkehrssicherungspflichten, 2017; zum SARS-CoV-2-Arbeitsschutzstandard des BMAS siehe Wilrich, NZA 2020, 634.

8 Zur Parallelproblematik des fehlenden Teilnahmerechts von Studierenden ohne Unterweisung siehe Wilrich, Gefahrstoffrecht vor Gericht – 40 Urteilsanalysen zum Arbeitsschutz und zur Haftung nach Chemikalien- und Explosionsunfällen, 2021, Fallbesprechung Nr. 16 „Unterweisung für das Chemiepraktikum an der Hochschule“, S. 137 ff.

9 Z.B. VGH München, Beschluss v. 26.10.2020 (Az. 20 CE 20.2185) – Fallbesprechung Wilrich auf der Webseite des VDSI, Befreiung von Maskenpflicht nur bei Glaubhaftmachung durch aussagekräftiges Attest mit Diagnose, https://vdsi.de/media/befreiung_von_maskenpflicht_-_wann_der_gesundheitsschutz_den_datenschutz_aussticht.pdf; siehe auch OLG Dresden, Beschluss v. 06.01.2021 (Az. 6 W 939/20) und Fußnote 18.

10 OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 04.01.2021 (Az. OVG 11 S 132/20).

11 VG Neustadt, Beschluss v. 10.09.2020 (Az. 5 L 757/20.NW).

12 LAG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 18.12.2014 (Az. 5 Sa 378/14).

13 Vgl. Menke/Matheja, in: Römermann, Leitfaden für Unternehmen in der Covid-19 Pandemie, 2020, Teil 8 Arbeitsrecht F Rn. 112 ff.

14 LAG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 14.11.2018 (Az. 17 Sa 562/18).

15 VG Berlin, Beschluss v. 14.04.2020 (Az. VG 28 L 119/20).

16 ArbG Siegburg, Urteil v. 16.12.2020 (Az. 4 Ga 18/20).

17 Das Gericht verweist hier auf LAG München, Urteil v. 18.09.2002 (Az. 5 Sa 619/02).

18 Das Gericht verweist – „zur Maskentragepflicht an Schulen“ – auf OVG Münster, Beschluss 24.09.2020 (Az. 13 B 1368/20); weitere Urteile in Fußnote 9.

19 Das Gericht verweist hier auf ArbG Augsburg,
Urteil v. 07.05.2020 (Az. 3 Ga 9/20).

20 Zu diesem Aspekt aus Sicht von Baustellenordnungen siehe Wilrich, Bausicherheit – Arbeitsschutz, Baustellenverordnung, Koordination, Bauüberwachung, Verkehrssicherungspflichten und Haftung der Baubeteiligten, 2021.

21 So BAG, Urteil v. 21.11.2013 (Az. 6 AZR 23/12).